AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
veinticuatro de septiembre de dos mil ocho.
D. CARLOS IBÁÑEZ DE LA CADINIERE, Procurador de los Tribunales, y de la mercantil GRUAS ABRIL ASISTENCIA S.L., según acredito mediante copia de escritura de poder que acompaño, con el ruego de su devolución por necesitarlo para otros usos, ante la Sala del Tribunal Constitucional comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que con fecha 31 de julio de 2.008 ha sido notificada sentencia de fecha 24/07/08 dictada por la Sala de la Sección Sexta de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el Recurso Contencioso Administrativo nº 184/06, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por esta representación contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 21/02/06, que declara ajustada a Derecho.
Que considerando que tales resoluciones, dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, vulneran derechos y libertades susceptibles de protección constitucional, tal cual prevé el artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, por medio del presente escrito y en plazo hábil formulo contra las meritadas resoluciones RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL, en base a los siguientes
REQUISITOS DE FORMA DEL RECURSO
I.- De conformidad con el artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y teniendo su origen su violación de los derechos fundamentales posteriormente se indicará en una resolución dictada por órgano judicial, se han agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno; la violación del derecho es imputable de modo directo a aquella resolución; y efectivamente se ha invocado formalmente el derecho constitucionalmente vulnerado.
II.- El presente recurso se formula dentro del plazo estipulado en el artículo 44.2 de LOTC.
III.- En cuanto a la legitimación del presente recurso en virtud de lo preceptuado en el artículo 46 en relación con el artículo 44 de la LOTC, al ser el recurrente parte en el proceso judicial del que dimana el Auto que se recurre.
IV.- Con la presenta demanda de amparo se acompaña cuantos documentos prevé el artículo 49.2 de la LOTC.
V.- En cuanto los requisitos de postulación y representación procesal, se cumple lo dispuesto en el artículo 81 de la LOTC.
Se fundamenta el presente recurso en los siguientes
ANTECEDENTES
ÚNICO.- Mi representada, la mercantil GRUAS ABRIL ASISTENCIA S.L. interpuso denuncia ante el Servicio de Defensa de la Competencia contra la aseguradora MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, al entender que la conducta que estaba ejerciendo dicha entidad hacia mi mandante como proveedor suyo, de imponer de forma unilateral las tarifas con las que abonaba la prestación de los servicios de asistencia, la fijación de tarifas por debajo del coste de tales servicios, la exigencia injustificada y arbitraria de prestar los servicios en condiciones no pactadas en el contrato (realización del servicio con grúas rotuladas con el logotipo de MAPFRE), de amenazar con la ruptura del contrato si no se accedía a tales pretensiones y la materialización definitiva de tal amenaza, constituían una vulneración de la Ley de Defensa de la Competencia, en los preceptos que se citaban en la denuncia y que después se detallarán, por lo que entendíamos se hacía necesario y legítimo la intervención de las autoridades de Defensa de la Competencia en los términos interesados en la denuncia.
El Tribunal de Defensa de la Competencia en el expediente nº r 675/05, que se siguió al efecto dictó resolución de fecha 21.02.06, desestimatoria de la denuncia, la cual fue objeto de recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional, que en la sentencia antes mencionada acordó desestimar igualmente el recurso y confirmar en todos sus términos la resolución del TDC.
Al no ser susceptible de recurso ordinario la sentencia de la Audiencia Nacional, ni por razón de la cuantía, ni de la materia, se interpone el presente Recurso de Amparo conforme a los requisitos anteriormente reseñados, y los siguientes
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL RECURSO DE AMPARO
ÚNICO.- Se fundamenta, el presente recurso en la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, así como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que lo desarrolla, al incurrir la sentencia recurrida en los defectos de motivación, incongruencia y arbitrariedad.
1.- Con carácter previo a pormenorizar los aspectos de la sentencia en que estima esta parte –dicho sea siempre con el debido respeto y en estrictos términos de defensa- se ha vulnerado el derecho constitucional que se invoca, consideramos necesario reseñar siquiera de forma sucinta los argumentos, tanto de hecho como de derecho, en que fundamentamos nuestra pretensión ante el Órgano de Defensa de la Competencia y la Audiencia Nacional, antes apuntados.
La mercantil hoy demandante, GRUAS ABRIL ASISTENCIA S.L. (antes BAS HERMANOS, S.L.) es una empresa familiar que se dedica a la actividad de prestación de servicios de grúa de arrastre de vehículos para asistencia en carretera, actividad que realiza con la denominación comercial de la marca “Grúas Abril”.
Esta actividad se ejerce circunscrita al término municipal de Alicante, disponiendo para ello de personal en plantilla, y también por cuenta propia; de los vehículos de grúas de arrastre de su propiedad adecuados para ese servicio; y de los permisos y licencias que a tal efecto prescribe la norma del sector.
El objeto de esta actividad, que está referido habitualmente y en la practica totalidad de los casos a vehículos averiados o inmovilizados en carreteras o vías urbanas, es reclamado o contratado por compañías aseguradoras que, ofreciendo tal servicio a sus asegurados (propietarios de vehículos), subcontratan a su vez esa prestación con esta mercantil GRUAS ABRIL ASISTENCIA S.L., naturalmente entre otras.
La mercantil que fue objeto de denuncia, MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, en adelante MAPFRE, es una compañía aseguradora, cuya notoriedad e importancia hace innecesaria su presentación o descripción en este escrito. Tiene su domicilio social en Madrid, con sucursal abierta en Alicante, y un área de sus coberturas destinada al seguro de automóviles, en cuyo desarrollo ofrece a sus asegurados el servicio de asistencia en carretera, mediante sus tres mercantiles o entidades denominadas MAPFRE ASISTENCIA, MAPFRE MUTUALIDAD y MAPFRE AUTOMÓVILES, servicio que realiza a través de empresas de grúas de arrastre de vehículos y remolque como, en el caso que nos ocupa, BAS HERMANOS, S.L. “Grúas Abril”.
Desde aproximadamente el año 1.990, GRUAS ABRIL ASISTENCIA S.L. (BAS HERMANOS, S.L.), presta servicios de grúas de arrastre de asistencia en carretera a MAPFRE, si bien, desde el año 1.996 se realiza según un contrato escrito, denominado “protocolo de acuerdo de proveedores”, suscrito entre ambas mercantiles, de fecha 1 de marzo de 1.996, y que consiste en esencia en la utilización de los servicios de grúa para arrastre y remolque de vehículos asegurados por MAPFRE, cuando así es requerido por ésta o sus asegurados, con disposición para ello las 24 horas del día, los 365 días del año, según las prescripciones de ejecución que se recogen en dicho documento.
Pues bien, en este contexto en el que se ha desarrollado la relación entre ambas partes, el objeto de la denuncia origen de esta petición de amparo está referida a la decisión unilateral, arbitraria e injustificada de MAPFRE, de exigir que el servicio de asistencia se realice con vehículos grúa rotulados con el logotipo MAPFRE, pese a que tal exigencia no figuraba ni era objeto del contrato; la amenaza de la ruptura de relaciones comerciales de no acceder a tales exigencias, que ya ha materializado; imposición de tarifas y de prestación de un servicio por debajo del coste del mismo; y la exigencia de realizar publicidad de la marca comercial de la mercantil denunciada, sin ningún tipo de contraprestación. En definitiva, MAPFRE, y tras más de quince años de relación comercial con el denunciante, con quien tiene concertada la prestación del servicio de asistencia en carretera para sus asegurados, decide imponer una exigencia ajena a lo hasta ahora pactado, exigencia que consiste en que el servicio de asistencia se realice con vehículos rotulados con el logotipo MAPFRE. Exigencia que se pretende sin ningún tipo de contraprestación añadida, con la amenaza, ya materializada, de ruptura de las relaciones comerciales, que se sabe y se es consciente que es ajena al contenido del contrato por el que se viene prestando el servicio, que se sabe y es consciente de que supone tal esfuerzo empresarial por parte de la empresa de grúas que significa trabajar para MAPFRE por debajo del coste del servicio y en fin, con absoluto conocimiento de las consecuencias perjudiciales que tal decisión ha de conllevar.
Resultaba especialmente relevante las conclusiones que el profesor de la Universidad de Alicante expresó en fase de prueba al ratificar su informe que obra aportado al procedimiento contencioso previo a esta demanda de Amparo, sobre costes de la prestación del servicio de grúas de asistencia, y en las que afirma, no solo que las tarifas impuestas por MAPFRE son notablemente inferiores al coste del servicio, sino que para rentabilizar este servicio se hace necesario indefectiblemente infringir la legalidad en materia laboral, con lo que se está induciendo de una forma flagrante e impune a la infracción contractual, con aprovechamiento en su propio beneficio de tal infracción.
Así las cosas, estimábamos se habría acreditado con los medios de prueba que han estado al alcance de nuestras posibilidades, y que obran en el recurso contencioso las graves conductas denunciadas imputables a MAPFRE, en algún caso incluso aceptadas sin reparos por sus directivos y avaladas por un informe emitido por la Universidad de Alicante, y contrastadas por la abundante documentación aportada y obrante en el procedimiento seguido ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y posterior recurso contencioso ante la Audiencia Nacional, todo ello con invocación de los principios constitucionales de libre concurrencia y competencia, libertad de empresa, orden público económico e interés público prevalerte afectado como lo es la garantía de la libre competencia.
2.- En efecto, la sentencia que recurrimos, en el Fundamento de Derecho Tercero, además de constatar que “se tienen por acreditados los hechos que recogen en la resolución impugnada del Tribunal de Defensa de la Competencia, sobre los mercados afectados y sobre las relaciones contractuales entre la demandante y la demandada, recogidos en los apartados 3, 4 y 5 de sus Antecedentes de Hecho, que resultan de lo actuado en el expediente instruido por el Servicio de Defensa de la Competencia, y que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducidos”, afirma y tiene por demostrada la conducta de MAPFRE denunciada, consistente en “exigir a la recurrente (GRUAS ABRIL) la prestación de los servicios de auxilio en carretera con grúas rotuladas con el logotipo de MAPFRE y la retribución de dichos servicios por debajo de su coste”. Incluso acepta en el párrafo quinto del Fundamento de Derecho Tercero citado, que la exigencia de rotular, de que se preste el servicio de asistencia con grúas rotuladas, es ajena al contenido del contrato suscrito entre las partes. “Ni siquiera en dichos contratos (de fecha 01.03.96 –folio 23- y su renovación –folio 48-) se pacta la rotulación de las grúas de la recurrente con el logotipo de Mapfre, sino que se indica que el proveedor, esto es, la empresa de grúas recurrente, con la autorización de MAPFRE, <…podrá…> utilizar en los vehículos y exponer al público el nombre comercial de MAPFRE, de manera que la decisión de Mapfre de exigir la identificación de las grúas con su nombre comercial es una decisión unilateral, no un acuerdo de voluntades…”(sic del Fundamento citado).
Se acepta así pues todos los presupuestos de hecho objeto de nuestra pretensión: MAPFRE impone de forma unilateral las tarifas con las que paga sus servicios a GRUAS ABRIL (de forma indiciaria por cuanto sí se acepta que exige una tarifa de importe inferior al coste); El importe de las tarifas es inferior al coste del servicio; la exigencia que impone MAPFRE desde mayo de 2.003 de rotulación con su logotipo es unilateral y ajena al contrato; la amenaza con romper el contrato sino se accede a tal exigencia, y su materialización (esta última se deduce de la aceptación de los hechos probados que contiene las resoluciones del TDC y del SDC).
De esta manera, se reconocen los presupuestos necesarios para que exista la vulneración de la Ley de Defensa de la Competencia invocada, y sin embargo, no extrae la sentencia una consecuencia coherente a dichos reconocimientos. En definitiva, al no contener la sentencia un pronunciamiento en su fallo acorde y coherente con los presupuestos de hecho aceptados, habría incurrido en la vulneración de la tutela judicial efectiva, al no contener una motivación acorde a Derecho, resultando incluso arbitraria e irracional. Además, en la fundamentación sobre las concretas infracciones de la Ley de DC denunciadas, no ha resuelto la sentencia todas las cuestiones planteadas en la demanda del recurso contencioso administrativo, por lo que habría incurrido también en incongruencia omisiva. (Por todas SSTC 305/05, 12 de diciembre; 256/00, 30 de octubre; 203/97, 25 de noviembre; 204/96, 15 de julio).
3.- Como se contiene en la denuncia y la posterior demanda del recurso contencioso, tres son los preceptos de la LDC que se han pretendido infringidos, los artículos 1, 6 y 7, estimando sin embargo la sentencia recurrida que la conducta de MAPFRE descrita no los conculca, aplicando un razonamiento, como decimos, incoherente, incongruente y arbitrario –insistimos, con el debido respeto y en estrictos términos de defensa-. A ello nos referimos a continuación:
a) Dice el art. 1 de la LDC que “Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, y en particular, los que consistan en: … la fijación de forma directa o indirecta, precios o de otras condiciones comerciales o de servicio, … la aplicación en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros, … la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que … no guarden relación con el objeto de tales contratos…”.
Es un criterio pacífico tanto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como de la Audiencia Nacional, que la fijación vertical de precios o tarifas, la recomendación de un precio de venta a un proveedor, la amenaza de sancionar con la resolución de un contrato por parte de un distribuidor a un proveedor que no acepta la imposición del precio, son prácticas contrarias al artículo 1 LDC (por todas STS 08.05.03, SAN 06.03.07, 22.03.00, 14.01.99, 22.01.98). En definitiva, la decisión unilateral es susceptible de conculcar tal precepto. No es necesario que nos encontremos ante un contrato o acuerdo de voluntades.
La sentencia recurrida, tal y como antes se ha apuntado afirma que la decisión de Mapfre de exigir la identificación de las grúas con su nombre comercial es una decisión unilateral, no un acuerdo de voluntades, QUE DIFÍCILMENTE TIENE CABIDA ENTRE LAS CONDUCTAS CONCERTADAS O COLECTIVAS DEL ART. 1 LDC”.
De tal manera lo razona la sentencia que la conducta denunciada de MAPFRE, por más reproche que pueda merecer (así lo expresa en su fundamento), al tratarse de una decisión unilateral y no de un acuerdo, no cabe apreciarla entre las conductas proscritas por el art. 1 LDC. Se nos sugiere tan inverosímil el razonamiento como estimar, a sensu contrario que, de haber sido aceptada tal conducta por el proveedor hoy recurrente, y tratarse de un acuerdo de voluntades, entonces sí quedaría encuadrada entre las conductas infractoras de dicho precepto. Si se hubiera aceptado entonces sí, pero al tratarse de una decisión solo unilateral, entonces no.
Como decimos, no solo la literalidad del precepto, sino el propio Tribunal ha venido aceptándolo con nitidez, incluso la reciente resolución de 31 de mayo de 2.005 en el recurso 578/04 del Tribunal de Defensa de la Competencia, en el que se sanciona a la empresa denunciada por su decisión de imponer determinadas condiciones de venta y precio, con independencia de que se trate de un concierto de voluntades o de que se haya obligado a terceros a concertarlos o contratarlos. Es la decisión unilateral la que es objeto de sanción. Este criterio viene a confirmar la literalidad y el espíritu del artículo 1 mencionado en cuanto que no resulta imprescindible el acuerdo entre dos partes para que se pueda incurrir en la prohibición que comentamos, siendo también objeto de sanción la práctica unilateral restrictiva de la competencia.
Es de aplicación al caso que nos ocupa, pues, porque como reconoce la sentencia, MAPFRE impone los precios como tarifas por la prestación del servicio de asistencia en carretera a través de las empresas que se dedican a realizar esta actividad como la denunciante. Incurriendo además en las prohibiciones que de forma particular y ejemplificativa recoge el artículo 1.1. en sus apartados a) (fijación de precios y de otras condiciones de servicio), d) (aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes), y e) (la subordinación de la celebración de contrato a la aceptación de prestaciones suplementarias ajenas al objeto del contrato).
Pues bien, ocurre además que en nuestra demanda ya se razona esta cuestión, y se aportó jurisprudencia al respecto, y sin embargo la sentencia no entra a rebatirlo ni contestarlo, dejando así claramente imprejuzgada esta concreta pretensión. La sentencia se limita a afirmar que, demostrada la conducta denunciada, al tratarse de una decisión unilateral no es susceptible de inclusión en la proscripción del art. 1 LDC. Pese a que en nuestra demanda se anticipa que estamos en tal supuesto y se argumenta que estas decisiones también las han acogido los Tribunales como supuestos de infracción del art. 1, la sentencia no entra a debatir la cuestión planteada.
Se conculca así pues, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de mi representada, en esa triple vertiente: por falta de motivación, por la clara contradicción argumentística entre lo que se recoge en el Fundamento de Derecho Tercero –al reconocer la realidad de la conducta denunciada- y el sentido desestimatorio del fallo. Incongruencia omisiva al no entrar a debatir la cuestión que se ha planteado acerca de que las decisiones unilaterales son susceptibles de infracción concurrencial; no se conocen en definitiva cuáles son los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Lo que la convierten en definitiva en arbitraria e irracional.
b) Se vulnera también el artículo 6 porque MAPFRE ocupa una posición de dominio en el mercado al que nos venimos refiriendo. No nos cabe la menor duda que una entidad como la denunciada, que ocupa una situación de liderazgo tanto en el sector del seguro, como en el de la cobertura de la asistencia en carretera, con una cuota de mercado cercana al 20 %, tal cual obra contrastado de su propia información aportada, dispone de un poder económico que le permite comportarse independientemente con respecto a sus competidores y clientes, y la prueba de ello es que establece las tarifas y las condiciones de servicio con unos y otros proveedores en la forma que considera oportuna, sin que ello merme su capacidad económica y de actuación en el sector.
Como tiene establecido el Tribunal de Defensa de la Competencia en su resolución de 22.12.04, no es necesario disponer de una posición monopolista, si no que el poder del mercado e independencia de comportamiento le permite obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado relevante.
Es este dato de carácter subjetivo el que también viene siendo considerado por la doctrina legal, independencia de comportamiento en el mercado que nos ocupa de asistencia en carretera, de manera que puede MAPFRE adoptar las decisiones empresariales que estime por conveniente, sean justas o injustas, sin que su actividad ni su cuota de mercado se vean afectadas.
Hemos también aquí hacer especial hincapié en que la sentencia acepta estas consideraciones subjetivas, al reconocer la capacidad de MAPFRE de imponer unas condiciones del servicio a unas y otras empresas proveedoras diferentes entre sí; ha decidido exigir a GRÚAS ABRIL la realización del servicio con grúas rotuladas; ha amenazado con ruptura de relaciones; y ha materializado la ruptura, como así está aceptado, y no se ha visto afectada lo más mínimo su poder económico y de mercado. Ninguna incidencia ha tenido en su cota de mercado cuantas decisiones en este sentido ha considerado conveniente a sus intereses. Ello permite concluir que tiene capacidad para eliminar del mercado a su antojo a cualquier empresa del sector de la grúa que estime oportuno. Presiona en las tarifas, presiona en la exigencia del servicio, presiona constantemente en la imposición de la forma de ejecutar la asistencia, y cuando lo considera oportuno cesa y rompe la relación con el proveedor, y ello no le produce el más mínimo efecto en su poder de mercado.
No creemos que exista un ejemplo más claro de posición de dominio y de facultad de falsear la competencia.
Negar que un porcentaje de cuota de mercado del 17,45 % ó del 16,5 % en las condiciones dichas y reconocidas, no es útil para apreciar el abuso proscrito por el art. 6 LDC, es un argumento arbitrario, ilógico e irracional.
El abuso ha consistido en las diferentes prohibiciones contenidas en las letras a), d), e), f) y g) del artículo 6.2 de la LDC, que no refieren sino la descripción que la propia sentencia hace de la conducta de MAPFRE que tiene por demostrada. Imposición de tarifas, condiciones desiguales, subordinación a la aceptación de condiciones ajenas al contrato, ruptura de la relación contractual o comercial sin preaviso, intento de obtener bajo amenaza de ruptura de la relación condiciones ajenas al contrato.
c) El art. 7 de la LDC también invocado, establece que se incurre en conducta concurrencial prohibida, cuando se infrinja algún precepto de la Ley de Competencia Desleal, siempre que el acto distorsione gravemente las condiciones de competencia en el mercado, y que esa distorsión afecte al interés público.
Se argumentaba en la demanda del recurso contencioso administrativo cuáles eran los preceptos de la LCD infringidos por la conducta de MAPFRE: art 5 (comportamiento contrario a la buena fe); art. 6 (riesgo de confusión o asociación); art. 7 (inducir a error al consumidor); art. 12 (aprovechamiento indebido de la reputación profesional); art. 14 (inducción a infracción contractual); art. 15 (aprovechamiento de la infracción contractual); art. 17 (venta a pérdida).
La sentencia en su Fundamento de Derecho Quinto no niega que la conducta denunciada y probada sea un acto de competencia desleal, sino que no hay distorsión grave de las condiciones de competencia, ni se ve afectado el interés público. También en este Fundamento de la sentencia entiende esta parte, se incurre en los mismos defectos anteriormente reseñados, aún más si cabe, puesto que la sentencia se limita a afirmar sin el más mínimo razonamiento o argumentación, que los dos requisitos exigidos por la LDC en este sentido –distorsión grave y afección del interés público- no se produce, cuando precisamente en la demanda se había argumentado y razonado la concurrencia de los mismos. La falta de motivación, la incongruencia y la arbitrariedad estimamos se hacen igualmente patentes.
A los efectos pretendidos en esta demanda de amparo, consideramos que se hace necesario referirnos a los mismos, en los términos en los que se había expuesto en la demanda origen del procedimiento contencioso que trae causa a este Amparo, y ello habida cuenta de que la sentencia, insistimos, en su brevísimo fundamento de derecho, nada dice al respecto.
El concepto de distorsión grave lo ha desarrollado ampliamente la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Competencia, Tribunal Supremo o Audiencia Nacional. Así, se han utilizado como elementos que evidencian la distorsión grave: la intencionalidad en la infracción de la LCD; dolo y voluntad; o incluso negligencia; efecto en el mercado porque se han ejecutado las decisiones infractoras (STS 09.03.05). Falseamiento del funcionamiento competitivo y la concurrencia de un matiz denigratorio (S.A.N. 27.10.04). La significativa ventaja competitiva por el beneficio obtenido (TDC 26.02.04).
La voluntariedad y la absoluta conciencia por parte de MAPFRE en la adopción de aquella conducta unilateral ha quedado fuera de toda duda. No solo porque no resulta imaginable que se adopten estas decisiones sin meditar sus consecuencias en una empresa de la envergadura y entidad como la que nos ocupa, si no porque en sus propios escritos viene reconocido como una clara estrategia de su actividad, tal y como ha sido reconocido en la causa. O se aceptan las condiciones o se resuelve el contrato. Y todo ello a sabiendas de que no se puede aceptar estas condiciones si no es con infracción de las más elementales normas reguladoras de los ámbitos ya mencionados de salario, seguridad social, tributario, etc. (informe de la Universidad de Alicante obrante en autos).
Es una clara muestra de preeminencia y superioridad que no tiene otra intención que la de acatar un criterio de hegemonía. Eliminar un proveedor o simplemente pasar por el aro de su arbitrariedad. No se puede encontrar un ejemplo más claro de desprecio y denigración.
Debe en este sentido destacarse que MAPFRE obtiene una clara ventaja competitiva con esta estrategia puesto que, al subcontratar este servicio de asistencia en carretera, elude una inversión y un gasto necesario de tener que realizarlo ella misma, y puesto que ofrece este seguro o garantía de asistencia en carretera a sus asegurados de forma gratuita (reconocido en el expediente del Servicio de Defensa de la Competencia), parece claro que hay una evidente reducción significativa de costes. De tener que afrontar MAPFRE el gasto de este servicio, no nos cabe la menor duda de que la inversión que tendría que afrontar sería infinitamente superior al gasto que le supone la subcontratación en las condiciones en que las pretende (demostrado en el informe de la Universidad de Alicante). Si además el servicio se hace con grúas rotuladas por el logotipo de MAPFRE dando la sensación de que es la propia aseguradora quien lo realiza, la ventaja competitiva es de una elocuencia incuestionable. Hasta tal extremo ello ha sido así que como se ha venido expresando por la denunciada, lo que se pretende con esta estrategia es obtener empresas de grúas que trabajen en exclusiva para MAPFRE.
En íntima conexión con el requisito anterior de grave distorsión, debe concurrir la afectación al interés público prevalente que, según se desprende de los propios pronunciamientos del Tribunal, está vinculado a garantizar la libre competencia.
La resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30.04.02, acentúa la conexión entre estos dos requisitos al considerar que un falseamiento sensible de la libre competencia, por su misma dimensión, afecta irremediablemente al interés público. Aunque se pronuncia acerca de que debe tomarse en consideración las circunstancias particulares que concurren en cada caso, como es la apariencia de legalidad, las características del mercado, o el momento en el que se realiza la conducta típica.
En nuestro caso, la propia actividad en la que ocurre el problema, arrastre de vehículos accidentados, asistencia en carretera, transporte, es decir, estamos ante un servicio público asistencial indudable para la generalidad de los usuarios, lo que define sin lugar a dudas el interés público prevalente.
Junto a este criterio del bien o del servicio económico de eminente trascendencia social, también concurre en nuestro supuesto el grave atentado que supone la conducta denunciada contra la libertad de empresa, al intentar eliminar, despreciar, denigrar por medios desleales a un proveedor. También esta cuestión ha sido considerada como elemento de alteración del orden público económico (TDC 30.04.02).
El ámbito en el que acontece la práctica desleal supone también un dato a tomar en consideración para entender afectado el interés público. La denunciada ha reconocido que el servicio de asistencia en carretera lo tiene subcontratado al cien por cien, aunque el supuesto que nos ocupa quien denuncia es una empresa de ámbito provincial que afecta a su propia relación, la estrategia que ha mantenido o que viene manteniendo la denunciada transciende al ámbito nacional (TDC 26.02.04).
Existen otros aspectos de falseamiento del mercado, propios de la deslealtad concurrencial invocada, la apariencia de engaño ante los consumidores, la intencionalidad infractora, el intento de consolidar tal conducta como aparentemente legal, adquieren también dimensión de alteración del orden público económico y de perjuicio de la capacidad competitiva.
Concurren por tanto los requisitos que se vienen considerando necesarios para apreciar la aplicación del artículo 7 de la LDC, y desde este aspecto justificar también la intervención de la autoridad de defensa de la competencia. Pues bien, pese a haberlo así argumentado y justificado en la demanda y en el transcurso del procedimiento, nada ha dicho al respecto la sentencia.
4.- La consecuencia de todo ello es que la sentencia recurrida no contiene la motivación suficiente y fundada a Derecho que quiere la Constitución y la doctrina del Más Alto Tribunal al que nos dirijimos, deviniendo en arbitraria e incongruente (dicho todo ello también con la máxima consideración que nos merece la sentencia, y que argumentamos en estrictos téminos de defensa). La sentencia contiene como presupuestos de hecho en algunos casos incluso la literalidad del precepto infringido de la Ley de Defensa de la Competencia denunciada, entrando en una clara contradicción incoherente con el sentido de su pronunciamiento desestimatorio.
La conclusión, a la luz de la doctrina constitucional no puede ser otra que estimar el recurso de amparo promovido por esta parte en cuanto al fondo del asunto, en el sentido de que la desestimación de la demanda de recurso contencioso administrativo no se ajusta de ninguna manera a las prescripciones de la Ley de Defensa de la Competencia, vulnerando el constitucional derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 y la jurisprudencia citada.
En su virtud,
A LA SALA SUPLICO: Que tenga por presentado este escrito con los documentos que se acompaña, se sirva admitirlo, teniendo por interpuesta DEMANDA DE RECURSO DE AMPARO CONTITUCIONAL contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2.008 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Sexta de la Audiencia Nacional en el Recurso Contencioso Administrativo nº 184/06, por el que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por esta representación de GRUAS ABRIL ASISTENCIA S.L. contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 21 de febrero de 2.006, que declara ajustada a derecho, y previo los tramites legales pertinentes con reclamación de las actuaciones originales, se dicte en su día sentencia por la que:
A) Se conceda el amparo solicitado por GRUAS ABRIL ASISTENCIA S.L., y, en consecuencia, acuerde anular la sentencia de fecha 24 de julio de 2.008 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Sexta de la Audiencia Nacional en el Recurso Contencioso Administrativo nº 184/06, por el que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por esta representación de GRUAS ABRIL ASISTENCIA S.L. contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 21 de febrero de 2.006.
B) Se reconozca así pues al demandante en el presente recurso GRUAS ABRIL ASISTENCIA S.L. el derecho a la tutela judicial efectiva, constitucionalmente consagrado en el artículo 24.1 del Texto Constitucional, reestableciendo la integridad del mismo mediante un pronunciamiento consistente en que se anule la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional recurrida, acordándose en consecuencia la estimación de la demanda de procedimiento contencioso administrativo en su día formulada ante dicha Sala de la Audiencia Nacional y en su consecuencia se acuerde revocar la resolución recurrida del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 21 de febrero de 2.006, dando lugar a estimar la denuncia origen de estas actuaciones y acordando que la conducta denunciada consistente en la decisión unilateral, arbitraria e injustificada de MAPFRE, de exigir la imposición de determinadas condiciones de servicio que tiene contratado con GRÚAS ABRIL ASISTENCIA, S.L. (realización del servicio con grúas rotuladas con el logotipo de MAPFRE), bajo la amenaza de la ruptura de relaciones comerciales, que ya ha materializado; de imponer de forma unilateral las tarifas con las que abonaba la prestación de los servicios de asistencia; la fijación de tarifas por debajo del coste de tales servicios; y la exigencia de realizar publicidad de la marca comercial de la mercantil denunciada, sin ningún tipo de contraprestación, vulnera la Ley de Defensa de la Competencia, intimando a MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, a cesar en dicha actividad e imponiéndole las multas y sanciones que por tal conducta infractora resulten pertinentes, con el derecho en su caso a GRÚAS ABRIL ASISTENCIA, S.L.-BAS HERMANOS, S.L., a ser resarcido por los daños y perjuicios que hubiera sufrido consecuencia de dicha infracción.
En Madrid a veinticuatro de septiembre de dos mil ocho.
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