AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL




D. CARLOS IBÁÑEZ DE LA CADINIERE, Procurador de los Tribunales, y de la mercantil GRUAS ABRIL ASISTENCIA S.L., según acredito mediante copia de escritura de poder que acompaño, con el ruego de su devolución por necesitarlo para otros usos, ante la Sala del Tribunal Constitucional comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que con fecha 5 de marzo de 2.009 ha sido notificado el Auto de fecha 24 de febrero de 2.009 dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el Recurso de Casación nº 152/07, por el que se acuerda declarar la inadmisión del Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Doctrina Legal interpuesto por esta representación contra la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 11 de octubre de 2.006 en rollo de sala nº 384/M-108/06—RG 1212, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario nº 796/05 D del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, seguido a instancias de mi mandante contra MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA ÚNICA.

Que considerando que tales resoluciones, dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, vulneran derechos y libertades susceptibles de protección constitucional, tal cual prevé el artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, por medio del presente escrito y en plazo hábil formulo contra las meritadas resoluciones RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL, en base a los siguientes


REQUISITOS DE FORMA DEL RECURSO


I.- De conformidad con el artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y teniendo su origen su violación de los derechos fundamentales posteriormente se indicará en una resolución dictada por órgano judicial, se han agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno; la violación del derecho es imputable de modo directo a aquella resolución; y efectivamente se ha invocado formalmente el derecho constitucionalmente vulnerado.

II.- El presente recurso se formula dentro del plazo estipulado en el artículo 44.2 de LOTC.

III.- En cuanto a la legitimación del presente recurso en virtud de lo preceptuado en el artículo 46 en relación con el artículo 44 de la LOTC, al ser el recurrente parte en el proceso judicial del que dimana el Auto que se recurre.

IV.- Con la presenta demanda de amparo se acompaña cuantos documentos prevé el artículo 49.2 de la LOTC.

V.- En cuanto los requisitos de postulación y representación procesal, se cumple lo dispuesto en el artículo 81 de la LOTC.

Se fundamenta el presente recurso en los siguientes


ANTECEDENTES



ÚNICO.- La pretensión que trae causa al Recurso de Casación, cuya inadmisión motiva el presente Recurso de Amparo, viene determinada en razón a que mi representada, la mercantil GRUAS ABRIL ASISTENCIA S.L. interpuso demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de Alicante, denunciando a la aseguradora MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, al entender que la conducta que estaba ejerciendo dicha entidad hacia mi mandante como proveedor suyo, de imponer de forma unilateral las tarifas con las que abonaba la prestación de los servicios de asistencia, la fijación de tarifas por debajo del coste de tales servicios, la exigencia injustificada y arbitraria de prestar los servicios en condiciones no pactadas en el contrato (realización del servicio con grúas rotuladas con el logotipo de MAPFRE), de amenazar con la ruptura del contrato si no se accedía a tales pretensiones y la materialización definitiva de tal amenaza, supone un evidente acto de competencia desleal, en este caso concretado en la hoy recurrente GRÚAS ABRIL ASISTENCIA, S.L., que no está amparado en precepto legal alguno. Por más que el origen de esta actuación se encuentre en una relación contractual, o mejor en el incumplimiento de un contrato, no entendiamos el caso que nos ocupa se tratara de cuestiones que afecten exclusivamente a las relaciones privadas de los contratantes sin trascendencia para libre competencia, insistimos, por más que haya un evidente elemento iusprivatista en el origen del hecho denunciado. Más al contrario, se dan los presupuestos que se vienen exigiendo, tanto en el ordenamiento, como en la doctrina legal y científica, para obtener la protección que proclama el artículo 1 de la Ley de Competencia desleal.

Formulada la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, se dictó sentencia desestimatoria, confirmada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial, hoy recurrida. Ambas sentencias sustentan el fallo desestimatorio de la demanda en esencia, en una sola cuestión: No hay vulneración de la Ley de Competencia Desleal, porque el supuesto objeto de pleito no entra en el ámbito de aplicación de esta Ley, y ello por dos razones a criterio de las sentencias recurridas: las empresas demandante y demandada no concurren en el mismo sector del mercado; los tipos sancionados por esta Ley son de naturaleza extracontractual.

Estimando esta parte –con el debido respeto y siempre en estrictos términos de defensa- que tal pronunciamiento vulnera la doctrina legal consolidada por el Tribunal Supremo, acerca de la interpretación los artículos 5, 6, 7, 12, 14, 15, 16 y 17 de la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero, se formula Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Doctrina Legal, al amparo del artículo 477.2.2º de la LEC.

Con fecha 5 de marzo de 2.009, se nos notifica el Auto de inadmisión del Recurso de Casación interpuesto, de fecha 24.02.09, al entender el Tribunal Supremo que esta parte recurrente no habría justificado en fase de preparación el interés casacional ni por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, ni por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL RECURSO DE AMPARO


ÚNICO.- Se fundamenta, el presente recurso en la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo acerca de la ponderación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, al acceso a la Segunda Instancia y a obtener la parte una respuesta jurisdiccional sobre su pretensión de fondo amparados en el artículo 24 de la Constitución Española, así como el de la proscripción de indefensión recogido en el mismo precepto Constitucional.

1.- De los antecedentes anteriormente expuestos y que obran debidamente contrastados en las actuaciones que traen causa al presente amparo, se deduce la vulneración de los derechos fundamentales invocados, al declararse la inadmisión del recurso de casación por Infracción de Ley y de Doctrina Legal, al entender de esta parte –dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos de defensa- de forma injustificada, infundada y con una ponderación desajustada a la doctrina constitucional de los requisitos de admisión de tal recurso y el derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto, es doctrina reiterada de este Tribunal que “la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación que necesita para su efectividad de la mediación de la ley, y que asegura el acceso a los recursos legalmente previstos, siempre que se cumplan y respeten los presupuestos, requisitos y límites que la propia ley establezca, cuya observancia corresponde controlar a los órganos judiciales competentes en el ejercicio de la exclusiva potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 C.E., en el cual no puede ni debe interferir el T.C., a no ser que, admitiendo la legalidad procesal diversas interpretaciones, se haya elegido alguna que no sea la más favorable a la eficacia del derecho a la tutela judicial, ya que, en este caso, se habrá ocasionado vulneración de este derecho fundamental, cuya especial y superior fuerza vinculante exige a la jurisdicción ordinaria y, en último término, al Tribunal Constitucional, conceder prevalencia a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas que resulten ser las más adecuadas a la viabilidad del mismo (SSTC 63/1992 y 55/1992, entre otras muchas anteriores).

También es jurisprudencia consolidada que --refiriéndonos en concreto al Tribunal Supremo-- corresponde a ese Tribunal la última decisión sobre la admisión de los recursos de casación y la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales a que están sujetos, pero también lo es que si no está justificada o debidamente motivada la decisión, se funda en un manifiesto error, en una causa inexistente o en un rigor excesivo en la interpretación de los requisitos formales, puede el T.C., a través del recurso de amparo, restablecer el derecho vulnerado y hacer efectiva la tutela judicial que garantiza el art. 24.1 C.E. (SSTC 214/1988, 50/1990 y 63/1992)”.

Con mención de este criterio constitucional contrastado con los escritos que esta representación ha presentado, de preparación del recurso de casación y posterior de interposición en el caso que nos ocupa, consideramos que carece de fundamento legal la inadmisión adoptada en este caso por el Tribunal Supremo, vulnerando, con ella, el derecho a la tutela judicial de mi representada.

En el escrito de preparación del recurso se contiene la reseña de los requisitos de procedencia, competencia y procedimiento, y se contesta y sale al paso de la causa de inadmisión invocada por el Tribunal Supremo por preparación defectuosa por falta de acreditación del interés casacional al amparo del artículo 483.2.1º inciso segundo, en relación con el artículo 479.4 de la LEC.

A este respecto hemos de significar desde un primer momento respetuosamente, que dicho artículo 479.4 de la LEC está previsto cuando se pretenda recurrir la Sentencia al amparo de lo dispuesto en el número 3º del apartado 2 del artículo 477, esto es, cuando la resolución del recurso presente interés casacional. Sin embargo, esta parte ha preparado e interpuesto el Recurso de Casación al amparo del artículo 477 de la LEC por tratarse de una Sentencia emanada de Audiencia Provincial, que pone fin a la segunda instancia y además se ha dictado en procedimiento de cuantía superior a ciento cincuenta mil euros.

El recurso se prepara siguiendo los requisitos establecidos por tanto en el artículo 479.3, que dice que cuando se pretenda recurrir una sentencia conforme a lo dispuesto en el número 2º del apartado 2 del artículo 477, el escrito de preparación únicamente deberá indicar la infracción legal que se considera cometida.

Así pues considera esta parte que la falta de acreditación del interés casacional que reprocha el Auto que ahora recurrimos, solo puede estar referida respecto a la preparación de recurso que se verifique al amparo del artículo 477.2.3º, pero no en cambio cuando se realiza por razón de la cuantía del asunto, del artículo 477.2.2º.

El supuesto de recurribilidad en casación en que se apoya esta parte, como se indicó en la preparación del recurso, viene determinado porque la expresión de la cuantía así fue fijada en el escrito de demanda y en el acto de la Audiencia Previa, y se recoge en la Sentencia recurrida. Y se especifica en los Fundamentos de Derecho de la demanda original que el procedimiento ordinario por el que se debe seguir lo es por razón de la cuantía, independientemente de que lo pudiera ser por razón de la materia (art. 249.2).

Se cumplía así en nuestro escrito de preparación cuanto previene el art. 477, puesto que la sentencia de la Audiencia Provincial, al tratarse de un asunto cuya cuantía excede de ciento cincuenta mil euros, es susceptible del recurso de casación al amparo del art. 477.2.2º. En virtud del artículo 479.3 se indicó la infracción legal que se consideraba cometida, en concreto los artículos 5,6,7,12,14,15,16 y 17 de la Ley de Competencia Desleal, así como la jurisprudencia que los desarrolla e interpreta, por lo que estimamos se cumplía las previsiones legales establecidas en orden a la preparación del Recurso.

Así mismo en el escrito de interposición se desarrolla de manera extensa cual es la Doctrina sentada por el Tribunal Supremo y recogida también en Sentencia de Audiencias Provinciales al respecto de tales preceptos de la Ley de Competencia Desleal, en las que se apoya esta parte para invocar la vulneración de la Ley y de la Doctrina legal en que incurren las Sentencias recurridas.

Así las cosas, al entender de esta representación se produce ese manifiesto error, cuando menos, un rigor excesivo en la interpretación de los requisitos formales por parte del Auto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que motiva nuestra demanda de amparo, al considerar que en el caso de autos, no se había justificado el interés casacional del art. 477.2.3º de la LEC, cuando nuestro recurso de casación se amparaba en el art. 477.2.2º.

2.- Considera esta parte que, en la medida en que a través del presente recurso de amparo, se pretende restablecer el derecho vulnerado y hacer efectiva la tutela judicial que garantiza el art. 24.1 mediante una sentencia que entre en el fondo del asunto, se hace necesario, aunque someramente, referirnos al objeto del recurso de casación inadmitido. Como quedó expresado en el mismo, la pretensión que formulamos objeto de nuestra demanda se centra en esencia en dos cuestiones, a saber, la exigencia injustificada, arbitraria y ajena al contrato que ha impuesto MAPFRE de que GRÚAS ABRIL realice el servicio de asistencia en carretera mediante grúas rotuladas con el logotipo de MAPFRE, con la imposición de forma unilateral de tarifas que además resultan ser inferiores al coste del servicio, y la resolución efectiva, de hecho, del contrato de prestación de estos servicios al amparo de una causa arbitraria e injustificada. MAPFRE amenazó con la ruptura de relaciones contractuales de no cumplirse una condición no pactada en el contrato, y materializa esa ruptura en el mes de febrero de 2.005.

Aunque no hay un apartado específico en ninguna de las dos sentencias recurridas en las que se contenga una declaración de hechos probados, sí se infiere de los propios fundamentos de ambas resoluciones la constatación de tal conducta de MAPFRE como hechos aceptados. Si bien se entiende en ellas que ello solo es susceptible de la correspondiente acción al amparo del Código Civil.

A partir de estos presupuestos en los que se sustenta nuestra demanda, reconocidos en las sentencias, entendíamos que de lo que se trata es, de un lado, acreditar que MAPFRE ha actuado con absoluta arbitrariedad en la exigencia injustificada de una condición de la prestación del servicio ajena al contrato, y en la resolución unilateral y arbitraria del mismo, y de otro lado que esa conducta –sin perjuicio de las consecuencias de índole civil que pudiera conllevar- está tipificada en la Ley de Competencia Desleal como una infracción de la misma.


3.- El Juzgado de Instancia, también la Audiencia Provincial, a través se las sentencias recurridas, se apoyan en una concepción del ámbito de la aplicación de la Ley 3/91 no acorde ni con la doctrina legal desarrollada por el Tribunal Supremo y por la jurisprudencia menor, ni con la literalidad de los preceptos invocados.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil, al analizar los dos primeros tipos de infracción denunciados (artículo 5 y artículo 6), en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto -que la sentencia de la Audiencia tiene por reproducidos-, razona que no nos encontramos en el ámbito de aplicación de la Ley, y por tanto deja ya en un segundo plano la acreditación de las conductas objeto de denuncia, hasta el punto de que a penas si se refiere de una manera extremadamente somera a la, como decimos, abundantísima actividad probatoria desplegada en este pleito.

Así, cuando se refiere la sentencia al artículo 5 de la LCD denunciado, entiende que la arbitrariedad con la que actúa MAPFRE al prescindir de forma unilateral y sin causa justificada de la actora en la prestación de los servicios de grúa, la exigencia de rotulación del logotipo de MAPFRE sin contraprestación y sin estar contenida en el protocolo que les vincula, y la amenaza materializada de romper el contrato de forma arbitraria, no son actos proscritos por dicho artículo 5 (que reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe), considerando por tanto que tal comportamiento es ajustado a la buena fe, y de pertinente lealtad al mercado.

a) Dice la sentencia al razonar esta cuestión en su fundamento tercero, página 7 y 8 que el ilícito que contempla este precepto “se deriva de la contravención del deber objetivo de buena fe en el mercado, y no en la quiebra de los deberes derivados de una relación contractual entre el presunto infractor y el perjudicado por ese acto”. La ilicitud no nace, por consiguiente, con carácter general, del quebrantamiento de una relación contractual que vincule a la persona que la realiza con aquella otra cuyo interés queda afectado por esa actuación. El incumplimiento contractual no es per se, constitutivo de un acto de competencia desleal, pues de los contratos no surgen normas generales de conducta, sino particulares, solo vinculantes para quienes los otorgan”.

Sigue diciendo en este fundamento la sentencia al final de la página 8 e inicio de la 9 que “si lo que se denuncia es la infracción de un contrato, la conducta no ha de merecer reproche desde la perspectiva de las normas que regulan la leal concurrencia en el mercado, sin perjuicio de que pueda ser reprobada ... por aplicación del régimen general relativo a las obligaciones y los contratos ... podrá catalogarse como incumplimiento de lo pactado ... pero no el ilícito concurrencial previsto en la Ley de Competencia Desleal”.

b) Incurre también en una cierta contradicción al analizar la aplicación del art. 5, en la página 9 de la sentencia, cuando dice que este precepto “tiene sustantividad propia y puede ser entendido como cláusula subsidiaria a la que acudir para el caso de que el tipo específico no se cumpla”. Y a continuación, seis líneas más abajo decir que, “si valorada esa conducta se considera que no reúne los requisitos que el tipo específico exige, hay que concluir que se tratará de una conducta correcta, sin que después se pueda acudir, como cláusula subsidiaria a la formula general de artículo 5”.

En todo caso, aplica este último criterio por cuanto que ni considera la conducta denunciada subsumible en ninguno de los tipos específicos, ni acude al artículo 5 como cláusula subsidiaria. Tampoco como cláusula con sustantividad propia.

c) Por último entiende la sentencia que la Ley de Competencia Desleal es ajena al supuesto que nos ocupa porque las actividades mercantiles de una y otra sociedad, actora y demandada son diferentes, “la actividad de MAPFRE es la de aseguramiento ... su actividad no es la prestación de servicios de grúa de arrastre de vehículos para asistencia en carretera, que es a lo que se dedica la actora. Por ello no procede la declaración de deslealtad porque queda fuera del ámbito del artículo 6 al no producirse esa confusión con las actividades, las prestaciones o establecimientos ajenos”(fundamento de derecho cuarto página 11) .

También en el fundamento sexto al final del mismo y razonar que la conducta es ajena al ámbito de esta Ley cuando dice “máxime cuando no son concurrentes en el mercado la actora y la demandada dedicadas a actividades totalmente distintas” (página 13).

Por tanto son estos tres criterios por los que se rige en esencia la sentencia que recurrimos y que condicionan el ámbito de aplicación de la Ley. A criterio del Juzgador de Instancia no están pensados los ilícitos de la Ley de Competencia Desleal para las relaciones contractuales; no se debe aplicar como cláusula subsidiaria el artículo 5; demandante y demandada tienen actividades totalmente distintas y no entran en concurrencia.

La sentencia de la Audiencia Provincial, que como en ella se afirma, no tiene más que añadir a los propios fundamentos de la de instancia, incide expresamente en dos de estos tres aspectos en su Fundamento de Derecho primero: “Mal puede hablarse, genéricamente, de deslealtad competencial, cuando las empresas que litigan no concurren los mismos sectores del mercado”; “no es posible confundir la lealtad (versus “buena fe”) que ha de regir la conducta de los contratantes durante la pervivencia del vínculo contractual con la lealtad competencial que se protege con esa norma. Y, como se ha dicho, este Tribunal no aprecia que el conflicto que se ha sustitado entre las partes sea una controversia entre competidores, sino entre contratantes”.

4.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales se han venido pronunciando en este sentido sobre el ámbito de aplicación de la Ley de forma absolutamente opuesta a como lo recoge la sentencia recurrida:

a) La sentencia del Tribunal Supremo de 15.10.01 al analizar la infracción del artículo 5 de la Ley 3/91 dice que: “de estos hechos surge indubitada una conducta del demandado Sr. A contraria a la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales nacidas de una comisión mercantil, ...”. considerando subsumible en el artículo 5 de la LCD y por tanto en el ámbito de aplicación de esta Ley conductas que afectan al “cumplimiento de sus obligaciones contractuales”.

En este mismo sentido la STS 14.07.03, 7.10.05, 16.01.02 o 15.10.01, que igualmente analizan un supuesto contractual subsumible en el ámbito de aplicación de esta Ley.

También la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que expresa al tratar un supuesto de infracción de la LCD que: “la validez de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una parte (artículo 1.256 CC) sino que comporta derechos y obligaciones para ambas de manera que ha de procederse, ahora, al examen de los invocados actos desleales por parte de ...”. Añadiendo que “la Ley de la Competencia tiene por finalidad preservar la competencia de todos aquellos que participan en el mercado (como es el supuesto de Autos) evitándose actos que sean contrarios a las reglas de la buena fe, que puede ser de aplicación al supuesto de Autos, puesto que tampoco es contraria a los principios generales del cumplimiento de las obligaciones”.

No cabe la menor duda que la doctrina legal viene asociando sin problemas técnico jurídicos, el concepto de buena fe del artículo 5 de la LCD con el mismo principio de buena fe que debe presidir las relaciones contractuales. Y que los supuestos de incumplimiento arbitrario e injustificado de una obligación contractual es perfectamente subsumible en el ámbito de aplicación de la Ley de competencia desleal, siempre y cuando se den aquellos dos requisitos que estable el propio artículo 2 de dicha Ley, es decir que el acto se realice en el mercado, esto es, un acto de trascendencia externa, y que se lleva a cabo con fines concurrenciales, que se pretenda promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Cuestión en la que más adelante entraremos.

Pero en lo que a este apartado interesa es puntualizar la contradicción de la doctrina legal con el criterio de la sentencia que recurrimos cuando, ésta viene a afirmar que el ámbito de la relación contractual no es apropiado para la aplicación de esta Ley de la Competencia. Y como hemos visto ello no es así.

b) En lo concerniente a la contradicción reseñada sobre el ámbito de aplicación del artículo 5, la STS 15.10.01 expresa sin fisuras que: “la llamada cláusula general del artículo 5 de la Ley 3/91, trata de prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que no encuentran acomodo en las que expresamente tipifica como tales la Ley en sus artículos 6 a 17”.

La STS 15.04.98, también nos dice sobre este precepto “cláusula que trata de prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que no encajan en las que expresamente tipifica como tales la Ley en sus artículos 6 a 17”.

Es decir, la doctrina legal dispone que en el caso de que el supuesto no encaje en los tipos específicos de los artículos 6 a 17 de la LCD, no habrá que concluir como hace la sentencia recurrida de instancia, en que la conducta es correcta, sino que antes se podrá analizar si cabe subsumirla en dicho artículo 5 como una conducta contraria a la buena fe.

De esta manera, como cláusula general tiene esa naturaleza residual que le niega la sentencia que recurrimos.

c) Con respecto al concepto de mercado concurrencial, entendemos igualmente que el criterio apreciado por las sentencias recurridas no se ajusta tampoco a la jurisprudencia y a la literalidad de la Ley.

La sentencia que venimos citando de 15.10.01, también la de 15.04.98, y en fin la consolidada jurisprudencia expresa que “el acto incardinable en el artículo 5 debe reunir los requisitos establecidos en el artículo 2 de la Ley, que el acto se realice en el mercado, es decir, que se trate de un acto de transcendencia externo, y que se lleve a cabo con fines concurrenciales, presumiéndose esta finalidad concurrencial – artículo 2.2 de la Ley- cuando, por las circunstancias en que se realice se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero”.

También la STS 17.07.99, 22.01.99, o la SAP Barcelona 1.12.04, al definir el concepto concurrencial acentúan que la importancia está no tanto en si realizan o no la misma actividad o compiten entre sí las empresas demandante o demandada, cuanto que “en un plano objetivo poner de manifiesto la influencia de una conducta determina en la estructura del mercado o en la posición competitiva de los operadores del mismo”.

Así pues, con arreglo al criterio jurisprudencial que desarrolla esta Ley, y en especial el artículo 5 de la misma el supuesto es subsumible sin necesidad de que ambas mercantiles se dediquen a la misma actividad. De lo que se trata es de que la conducta denunciada tenga una trascendencia externa, y que además se realice con la finalidad de facilitar o promover una prestación. Ambos requisitos concurren en nuestro caso, no solo de los testimonios sino de los documentos aportados, la exteriorización de la conducta es absolutamente evidente, y la finalidad de asegurar el cumplimiento de la propia prestación del servicio de asistencia en carretera en las condiciones deseadas por la propia aseguradora, ha resultado igualmente elocuente. Pero además ocurre que nos estamos moviendo en el ámbito de un sector de especial interés general como es el del transporte por carretera, en un caso ofreciendo la actividad de la asistencia como cobertura del seguro, y en otro ejecutando y materializando esa prestación. Y como dijo el propio legal representante de la demandada en el acto de juicio en prueba de interrogatorio de parte “somos tan responsables ante la administración como el propio transportista-gruista” (aproximadamente en el minuto 31 de la grabación).

En definitiva, el ámbito de la relación y de la actividad de las mercantiles demandante y demandada es, en principio, subsumible en el ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal. La conducta que denunciamos consiste en esencia en el incumplimiento arbitrario, injustificado de una relación contractual, en la amenaza de ruptura igualmente arbitraria de la relación y en fin, en la resolución, de hecho, de dicho contrato de prestación de servicios. Y esta conducta, insistimos por sí mismo cabe subsumirla en el ámbito infractor de la Ley de la Competencia, pues así lo admite y recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos invocado y reseñado anteriormente, contrariamente al o que expresan las sentencia que recurrimos.

Pero en nuestro caso, acontece además que MAPFRE ha reconocido de forma expresa –lo ha dicho en prueba de interrogatorio de parte y testifical en este procedimiento y ante el Servicio de Defensa de la Competencia- además de ser público y notorio, que lo que pretende con la rotulación o abanderamiento de los vehículos grúa con los que se presta el servicio de asistencia, es dar la apariencia de que el servicio lo realiza MAPFRE, es eso precisamente lo que busca con la rotulación, que quien preste el servicio lo sea de forma exclusiva a la aseguradora y se cree la confusión –se dice que por razones de mayor garantía y seguridad al usuario- de que es la propia MAPFRE quien lo presta.

El mismo legal representante de MAPFRE en el acto de juicio manifiesta que: “con la exigencia de la rotulación lo que se pretende es que el cliente sepa que el transporte lo hace MAPFRE” (36:00 primer capitulo de la grabación).

Por tanto, ya nos estaríamos encontrando en el mismo plano concurrencial, ambas partes, demandante y demandada, estarían pues realizando la misma actividad, de asistencia y arrastre/remolque de vehículos averiados, tal y como las sentencias recurridas pretenden que ocurra para poder entrar a enjuiciar las conductas objeto del pleito.

5.- Destinar una última parte de este escrito de a analizar, de forma sucinta, que la conducta objeto de denuncia está acreditada, y una vez demostrado ese comportamiento de MAPFRE, se cumple el tipo infractor, tanto los específicos de los artículos 6 a 17 como el de la cláusula general del artículo 5.

Como antes hemos significado, tanto la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, como la de la Audiencia, no se preocupan en esta consideración, al establecer como premisa que no es un conflicto de competencia desleal. Es decir, aceptan como premisa fáctica el tipo de actividad de una y otra parte, demandante y demandada, la realidad del contrato entre ambas, su contenido y objeto, la exigencia injustificada de prestaciones ajenas al contrato, la ruptura de la relación, etc., sin embargo, como dice la sentencia de la Audiencia, como el supuesto no es subsumible en el ámbito la Ley de Competencia Desleal, “ni la imputación (de la causa de la ruptura) ni consecuencias nos importan ahora. Podrá o no existir incumplimiento del contrato por parte de MAPFRE; podrá haber resuelto o no, justificada o injustificadamente, de hecho o de derecho, el vínculo obligatorio que las relacionaba; podrá haber intentado o no abusar de su posición de importante aseguradora imponiendo condiciones abusivas para el mantenimiento del contrato; podrá o no haber dejado de concertar la asistencia con la demandante y, en uso de la libre competencia que impera en nuestro mercado, haber contratado con otra empresa el servicio que aquella le venía prestando. Todo ello podrá haber o no, sucedido, y es objeto de otro procedimiento…” (sic). Es decir, MAPFRE podrá o no haber incurrido en la vulneración de la más elemental norma y principio de la buena fe que debe inspirar las relaciones contractuales, pero ello, a criterio de las sentencias recurridas, no influye en la consideración de si el comportamiento de un empresario en el mercado es objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (art. 5 de la LCD).

En cuanto a la acreditación de los presupuestos de hecho en los que se sustenta la demanda hemos de significar que los mismos en esencia están reconocidos en las resoluciones que se recurren –si bien como hemos significado no existe un apartado de declaración de hechos probados, lo que por sí mismo infringe el principio de la tutela judicial efectiva por falta de motivación adecuada de la sentencia (art. 24.1 en relación con el art. 103 de la CE)-, detallaremos no obstante a continuación aquellos pronunciamientos y la referencia a la actividad probatoria que a este respecto ha sido practicada.

En primer lugar, el contrato de prestación de servicios por el que se regula la relación contractual entre actora y demandada no parece ofrezca lugar a duda. El contrato se adjuntó como documento número 2 de la demanda, no ha sido impugnado, fue reiteradamente exhibido en el acto del juicio y está reconocido también en la propia sentencia. Es importante a estos efectos tomar en consideración el contenido del mismo, porque es la base esencial a partir de la cual se deduce la conducta infractora que denunciamos.

El contrato especifica que GRÚAS ABRIL, durante el presente contrato y siempre con la autorización de MAPFRE podrá utilizar en los vehículos y exponer al público el nombre comercial MAPFRE, con los rótulos que el departamento de proveedores facilite para su instalación. Este es el contrato y estas son las condiciones que se han venido manteniendo inalteradas durante la vigencia del mismo. Duración por cierto que no ha sido objeto de denuncia hasta la fecha por MAPFRE, aunque como después comprobaremos y ya hemos reiterado, se ha prescindido de GRÚAS ABRIL en la prestación de los servicios pactados en el mismo.

Y lo que a estos efectos interesa, es destacar ese dato que contiene el contrato sobre la prestación del servicio por parte del proveedor GRÚAS ABRIL mediante los vehículos grúa rotulados con el nombre comercial de MAPFRE. La rotulación la contempla el contrato como una facultad de poder utilizar ese logotipo en las grúas y siempre con la autorización de MAPFRE.

Lo que se contempla en el contrato como una facultad, a partir de mediados del año 2.003 pasa a ser una exigencia de MAPFRE. Es decir, a partir de un determinado momento MAPFRE empieza a exigir que los servicios de arrastre de vehículos averiados de asegurados MAPFRE, se realice siempre mediante grúas rotuladas con el logotipo de la aseguradora. Exigencia que se viene aplicando sin que se haya modificado o alterado el contrato de prestación de servicio que vienen aplicando desde el año 1.996. A partir de un determinado momento se crea por MAPFRE un mecanismo de inspección de los servicios por el que verifica si la asistencia en carretera que le presta GRÚAS ABRIL se realiza con grúas rotuladas o con grúas sin rotular, en blanco. Hasta tal extremo ello es así, que a partir de ese momento considera como una incidencia del servicio, remitiendo la carta que se acompaña a la demanda como documento número 22. Tampoco ha sido impugnado este documento y siente plena prueba de su validez y autenticidad.

En esta carta, emitida por MAPFRE y dirigida a GRÚAS ABRIL se expresa que, habiendo comprobado que GRÚAS ABRIL acude a prestar asistencia a sus asegurados sin usar los vehículos identificados de MAPFRE, y dada la reiteración en ese problema, informa que “de seguir sucediendo en el futuro, nos veremos en la obligación de restructurar el volumen de sus servicios en la zona, ya que como bien sabe, la identificación de las grúas es uno de los objetivos prioritarios de nuestra compañía”.

La fecha de la carta es de 13 de mayo de 2.003, marca un punto de inflexión en la relación entre actora y demandada, porque, pese a que en esa carta se le manifiesta a GRÚAS ABRIL y la identificación de las grúas es un objetivo prioritario, las condiciones del contrato que tienen suscrito y que está en vigor, nada dice a ese respecto. Es decir, la rotulación se sigue manteniendo en el contrato que une a las partes como una facultad y no como una exigencia. Y pese ello, es decir, obviando las obligaciones contractuales establecidas en aquel documento, MAPFRE comienza a exigir una condición en la prestación del servicio, ajena al contrato, sin proponer una modificación del contrato, sin contraprestación o compensación económica.

En el acto de juicio, en la prueba de interrogatorio de parte, el legal representante de MAPFRE reconoce el significado del término reestructurar el servicio que aparece en la carta que se le ha exhibido como documento número 22 de la demanda, de la siguiente manera: “lo que se quería decir es que se buscaría otro proveedor alternativo, no darle más servicios a GRÚAS ABRIL” (minuto 39:25 de la grabación.)

D. JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ NAVIA, firmante de dicha carta, y responsable de proveedores de MAPFRE en esa fecha, compareció al acto del juicio, y su declaración aparece a partir del minuto 19:50 del según capitulo de la grabación del juicio, expresándose en los siguientes términos:

“Siempre se ha exigido la rotulación de los vehículos como medida de seguridad. Siempre ha habido identificación de los vehículos. Sería la primera carta, pero podría haber habido más. Si no se cumplía el pacto que había convenido de identificar a los vehículos, en los controles que hacíamos se controlaba este tema”.

“Hay un contrato, un acuerdo escrito, en el que se dice que los vehículos deben ir identificados con rótulos de MAPFRE (con exhibición del documento número 2 de la demanda sobre si ese es el pacto a que se refiere) sí ese es el contrato en el que se pacta la obligación de rotular ...”.

“Había un departamento encargado de verificar el servicio de asistencia y controlar si el vehículo está identificado con el rótulo de MAPFRE. Se trata de un control de verificación de identificación de la grúa”.

En la fase de repreguntas de la defensa de MAPFRE a este testigo, minuto 36:55 del segundo capitulo de la grabación, y con referencia a la finalidad del contenido de la carta exhibida como documento número 2 de la demanda manifiesta:

“Que la red de proveedores se acoja a las condiciones que nosotros teníamos. Que se reconduzca la situación y cumpla las normas que se habían concertado y procurar que los servicios de MAPFRE vayan identificados con el logotipo de MAPFRE ...”. “Nosotros lo que queríamos es que se cumplieran las normas como nosotros teníamos estipulado” (37:50).

En este mismo sentido se expresa también D. MIGUEL PLANA BONHOME, Director Técnico de Automóviles de MAPFRE en Alicante y Murcia desde el mes de octubre del año 2.001, que igualmente conoce los pormenores de esta cuestión y de la relación entre demandante y demandado, su declaración aparece en ese segundo capitulo de la grabación a partir del minuto 48:00 de la grabación.

“Se había reiterado a BAS HERMANOS que debía hacer el servicio con grúas rotuladas”.

No parece ya que pueda ofrecer lugar a duda que MAPFRE pretendía exigir una obligación en la prestación del servicio de manera absolutamente ajena a lo pactado. Exigir que el servicio se preste con grúas rotuladas, cuando en el contrato esto se había pactado como una mera facultad del proveedor, de GRÚAS ABRIL.

También de las declaraciones anteriormente reseñadas se deduce sin duda cual era la finalidad de la carta que se acompañó como documento número 22. Se trata de una amenaza de ruptura del contrato, en caso de no acceder a cumplir esa condición, que como decimos es ajena al contrato. Y de las declaraciones anteriores no cabe otra interpretación, pues así lo manifiesta desde el legal representante, hasta el propio firmante de la carta.

Aunque en esa carta se diga al final de la misma que MAPFRE queda a su disposición a cualquier aclaración que se necesite, y por más que se produjeran conversaciones posteriores entre una y otra parte, la realidad es que esa amenaza se materializa y en febrero del año 2.005 MAPFRE deja de solicitar servicios de arrastre de vehículos a GRÚAS ABRIL. Es decir, prescinde de GRÚAS ABRIL y resuelve, de hecho, la relación contractual.

Y la resuelve y prescinde de GRÚAS ABRIL por no acceder a prestar todos los servicios de asistencia en carretera de los asegurados MAPFRE con grúas rotuladas con el logotipo de MAPFRE. Es decir, por no cumplir una exigencia que era ajena al contrato, y que resultaba como veremos después desproporcionada. Decisión resolutoria por tanto, unilateral, injustificada y arbitraria.

Como manifestó D. MIGUEL ÁNGEL DE BLAS, actual responsable de la red de proveedores desde el primer trimestre de 2.004, responsable de contratar y prescindir de los proveedores, y cuya declaración en el acto del juicio parece en el inicio del tercer capitulo de la grabación:

“MAPFRE ha dejado ya de dar servicio a BAS HERMANOS”. Y a la pregunta sobre si el mes de febrero de 2.005 podría ser esa fecha, contesta afirmativamente.

Todos ellos coinciden en que el motivo de prescindir de este proveedor no fue otro que el elevado número de incidencias porque no se prestaba el servicio con grúas rotuladas.

En definitiva, entendemos haber demostrado los presupuestos de hecho en que se fundamenta la conducta de MAPFRE denunciada, tanto de la documental obrante, como de estos trascendentes testimonios de personal responsable, directivo, técnico y cualificado de la mercantil demandada: el contrato, la facultad de rotulación, la exigencia ajena al contenido del contrato, la amenaza, la ruptura.

6.- Veremos a continuación como la conducta denunciada, y acreditada, infringe los siguientes artículos de la Ley de Competencia Desleal.

El artículo 5 consagra la cláusula general de la deslealtad concurrencial, al establecer que “se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”.

Tras lo hasta ahora expuesto, no creemos que se pueda poner aun en duda que la conducta que hemos denunciado y acreditado de MAPFRE, pueda afirmarse acorde a estas reglas y principios elementales de buena fe mercantil y concurrencial. No solo por los evidentes incumplimientos de las obligaciones contractuales atribuibles a la demandada, que por sí, y por la flagrancia de los mismo conllevaría la conculcación de este principio general, sino además por la forma consciente y deliberada con la que se ha actuado por parte de MAPFRE y sus directivos.

En Autos ha quedado sobrada constancia de cómo se ha reconvertido por parte de MAPFRE esa originaria facultad de rotular, de prestar los servicios con el logotipo comercial de MAPFRE, en una injustificada exigencia. Con la sola finalidad de que el proveedor se adecue y ajuste sin más a los criterios que en ese momento quiere imponer la aseguradora.

Se cumplen como antes hemos dicho los dos requisitos de tratarse de un acto de trascendencia externa y de realizarse con fines concurrenciales, es decir, con el objetivo de asegurar o promover la difusión en el mercado de su propia prestación, de que esa garantía que ofrece a sus asegurados sobre la cobertura de la asistencia en carretera, se realice de acuerdo con los criterios que en ese momento interesan a MAPFRE. Sin importar ni tomar en consideración que hay un contrato firmado por ambas partes que les obligan, que no ha sido resuelto ni objeto de modificación. Y que con arreglo a las condiciones de ese contrato no cabe exigir esa forma de tramitar la prestación del servicio. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15.10.01 “de estos hechos surge indubitada una conducta contraria a la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales”.

MAPFRE ha actuado prescindiendo de estos principios elementales de buena fe, y así lo ha demostrado incluso en este juicio, cuando se le pregunta sobre los términos de la redacción de la carta que se acompañó como número 22 de la demanda y afirma que con el término reestructurar el servicio que aparece la carta “lo que se quería decir es que se buscaría otro proveedor alternativo, no darle más servicios a GRÚAS ABRIL”.

O cuando D. JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ NAVIA responsable del departamento de proveedores hasta el año 2.004 afirma que “siempre se ha exigido la rotulación de los vehículos como medida de seguridad. Este es un problema de sumar y restar si te compensa hacer el servicio con unas determinadas condiciones lo aceptas, o dices esto no me interesa porque pierdo dinero”. O cuando refiriéndose a la carta afirma que su finalidad era “que se reconduzca la situación y cumpla las normas que se habían concertado y procurar que los servicios de MAPFRE vayan identificados con el logotipo de MAPFRE”.

O cuando D. MIGUEL PLANA BONHOME Director Técnico de MAPFRE desde octubre de 2.001, manifiesta que la condición de la relación contractual era “que se preste el servicio con grúas rotuladas. Se había reiterado a BAS HERMANOS que había de hacer el servicio con grúas rotuladas. En esas reuniones (refiriéndose a la que tuvo en el mes de enero de 2.004 con la actora) BAS HERMANOS les informó que en esas condiciones de tarifa era imposible prestar todos los servicios con grúas rotuladas”. Y acabe afirmando que “no me consta que hoy se le de servicios a GRÚAS ABRIL. Si bien nunca se le comunicó a BAS HERMANOS la rescisión del servicio”.

El artículo 6 sanciona los artículos de confusión, al considerar “desleal todo comportamiento que resulte idóneo par acercar confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica”.

Asimismo el artículo 7 considera desleal “la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de practicas, que por las circunstancias en que tenga lugar sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza”.

La finalidad expresada por los directivos de MAPFRE en el acto del juicio, que persigue aquella injustificada exigencia de que todos los servicios se realicen con grúas rotuladas con el logotipo de MAPFRE, queda perfectamente encuadrada en este tipo específico, tanto del artículo 6 tanto del artículo 7.

Como hemos dicho anteriormente, el mismo legal representante de MAPFRE manifiesta que: “con la exigencia de la rotulación lo que se pretende es que el cliente sepa que el transporte lo hace MAPFRE” (36:00 primer capitulo de la grabación).

Es pues indudable que lo que se persigue con esa pretensión de rotulación es que el cliente ignore que la asistencia la realiza una empresa que no sea MAPFRE. Y esto que se infiere fácilmente de la propia exigencia, lo ha reconocido expresamente el propio legal representante de la demandada en el acto de juicio. Es curioso que a este respecto el testigo que depuso en el acto de juicio D. RAFAEL MERINO CALDERÓN (minuto 43-46 del primer capitulo) manifestara que fue precisamente con la huelga de noviembre de 2.004 cuando la sociedad en general “se enteró que el servicio de arrastre se presta por empresas gruistas y no por las aseguradoras”.

Es igualmente revelador que el legal representante de MAPFRE manifestara en el acto de juicio “actualmente están negociando nuevos contratos con los proveedores en los que sí se paga contraprestación por la publicidad, puesto que sí hay exigencia de rotular. Este nuevo tipo de contrato se hace a raíz de los últimos paros técnicos. MAPFRE comprendió que la reivindicación tiene algo de razón, sobre todo con el tema de la publicidad (30:25)”.

Por tanto, no es ya que exista un riesgo de asociación, sino que hay una evidente confusión, porque esa es la única finalidad que se persigue con aquella pretensión de rotular, que la procedencia de la prestación el consumidor piense que es de la propia aseguradora.

Ya hemos razonado y expuesto anteriormente el criterio jurisprudencial acerca de la innecesariedad de que las dos empresas se dediquen a la misma actividad para que pueda apreciarse el fin concurrencial. Pero ocurre que sus propios representantes están reconociendo la realidad de que MAPFRE se dedica a la misma actividad concurrencial, y esa es además su voluntad, que se conozca que ellos se dedican a la actividad gruísta.Y en este sentido debe observarse además que, cuando la compañía aseguradora que ofrece esta prestación de asistencia en carretera, obliga a la empresa gruista a que realice el mismo servicio pero con grúa rotulada con el logotipo de MAPFRE con el fin de que su asegurado tenga la errónea creencia de que ese servicio lo presta MAPFRE, sin ningún tipo de contraprestación añadida a tal exigencia, está obteniendo un beneficio que de otra manera no tendría. No solamente por la publicidad gratuita que ello le reporta, sino porque sin ningún tipo de contraprestación consigue que sus asegurados crean que la compañía de seguros es la que realiza la asistencia. De manera que puede afirmarse incluso, que es voluntad de MAPFRE publicitar

En todo caso es un incuestionable ejercicio de mala fe que, de no quedar encuadrado en el tipo específico 6 y 7, quedaría irremediablemente subsumido en la cláusula general del artículo 5.

Se infringe también el artículo 12, que considera desleal “el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado” .

Hemos llamado aquí la atención de este precepto porque, la exigencia de rotulación, insistimos, sin ningún tipo de contraprestación, y de forma ajena al contrato, se produce transcurridos más de quince años de relación contractual. Relación que ha transcurrido con un grado optimo de satisfacción en la prestación del servicio.

A este respecto, nos dice la sentencia que recurrimos que no se acredita cual es el prestigio o la reputación industrial, comercial o profesional de la mercantil demandante, ni se acredita que ventajas se derivan de esta reputación, ni el beneficio obtenido por la demandada a partir de esas ventajas.

No habría más que atender a los testigos que han depuesto en el acto del juicio. Los tres representantes de asociaciones de empresarios de grúas han coincidido en que GRÚAS ABRIL, siendo una empresa familiar de ámbito meramente local, es un referente en España en el sector de las grúas, siendo una empresa pionera en el sector gruista. Una empresa fuerte y referente. Por esto ha sido represaliada por MAPFRE. Es una empresa que ha invertido en investigación y desarrollo. Es una referencia para todo el sector en el que ostenta un liderazgo. Son palabras literales expresadas por estos representantes empresariales.

Acerca del beneficio y ventajas que obtiene MAPFRE ya los hemos referido anteriormente, no solamente la ventaja publicitaria, de que el logotipo de MAPFRE se difunda sin pagar contraprestación alguna por ello, sino además que el asegurado piense que ese servicio lo presta directamente MAPFRE.

Se infringen también los artículos 14, 15 y 17, en los que se sanciona la inducción a la infracción contractual, el aprovechamiento en beneficio propio de una infracción contractual ajena, y la venta a perdida.

El informe de la Universidad de Alicante que obra en la causa como documento número 26 de la demanda, debidamente ratificado y explicado en el acto del juicio por el coordinador del departamento que lo ha confeccionado, D. LEONARDO YAÑEZ MUÑOZ (minuto 22:40 del tercer capitulo de la grabación) aclara y confirma esta deslealtad concurrencial.

Con las tarifas que viene elaborando MAPFRE no se rentabiliza el coste efectivo de la prestación del servicio, máxime si se pretende que el mismo se realice con grúas rotuladas. Al tener que realizar el servicio con esa rotulación, el vehículo grúa solamente puede ser utilizado para servicios de esa aseguradora, quedando fiscalizada dicha grúa solo para MAPFRE.

No nos extenderemos aquí en este menester, es una cuestión empírica, explicada y detallada en el informe, y al tratarse de unos márgenes de desviación cercanos al 50%, resultan tan contundentes que se hace ocioso su reiteración en este escrito del recurso. Al propio informe y a las manifestaciones del profesor universitario nos remitimos, por cierto, que éste aclaró que conoce un informe propuesto por la patronal de las aseguradoras UNESPA y por las asociaciones de empresarios de grúas, cuyos resultados y conclusiones coinciden con los que ya había obtenido la Universidad de Alicante.

Realizar la prestación del servicio de asistencia en carretera con grúas rotuladas a cambio de las tarifas que impone MAPFRE, es trabajar a perdida, bajo coste.

Y esta es una situación que conoce sobradamente la propia aseguradora, y así lo manifestó su directivo en el acto del juicio, D. MIGUEL PLANA BONHOME, cuando nos dice que en la reuniones que mantuvieron con la demandante en enero de 2.004: “en esas reuniones BAS HERMANOS les informó que en esas condiciones de tarifa era imposible prestar todos los servicios con grúas rotuladas. Este era el motivo por el que BAS HERMANOS se negaba (a realizar el servicio siempre con grúas rotuladas). Por nuestra parte nosotros buscábamos un proveedor que nos lo preste en las condiciones que intentamos convenir”.

Todos los directivos de MAPFRE que depusieron en el acto del juicio conocían el informe de la Universidad de Alicante y el que la propia patronal UNESPA había encargado. Eran y son conscientes de que con las tarifas que abonan a GRÚA ABRIL resulta imposible rentabilizar la prestación del servicio. Es especialmente elocuente el representante legal de MAPFRE cuando, como hemos visto, nos dice que hoy se está renegociando los contratos con los proveedores porque han reconocido que “tienen algo de razón”.

Y no menos elocuente son las expresiones de los tres representantes de las asociaciones empresariales de grúas que han comparecido al acto del juicio, D. RAFAEL MERINO, D. FILEMÓN GALARZA y D. FRANCISCO ROVIRA: “el gruista debe buscar otras alternativas fuera de la Ley para rentabilizar. El sector está incumpliendo las normas laborales. Con estas tarifas y la exigencia de rotular no se puede desarrollar la actividad en condiciones normales de legalidad”.

En este último sentido el profesor de la Universidad de Alicante D. LEONARDO YAÑEZ lo dice de una manera contundente “para rentabilizar el negocio hay que infringir la legalidad”.

Y el testigo propuesto por la propia parte demandada, D. JESÚS PERAL MOLLA (minuto 14:00 del tercer minuto de la grabación) acaba contrastando esta insoslayable realidad: “había más trabajadores igual que yo en BAS HERMANOS. Realmente no éramos autónomos era una manera de justificar y simular legalmente la realización de jornadas laborales extraordinarias. Estábamos disponibles en cualquier momento del día y de la noche, las 24 horas” (es un trabajador autónomo de la mercantil actora, que aclara en el juicio que su conversión en autónomo no tenía otra finalidad que la estrategia de justificar esa disponibilidad horaria).

MAPFRE conoce esta situación, y su actitud de imponer aquella condición en la prestación del servicio fuerza irremediablemente a que el mismo se realice con infracción de estos deberes laborales básicos.

A este respecto, en el acto del juicio, quedó perfectamente clarificado a preguntas de su Señoría a la Subdirectora General del área de siniestro, Dª. MAITE MATIACHI (minuto 43:48) que las tarifas las impone MAPFRE, limitándose el proveedor a aceptar y firmar. Resultó especialmente significativo esta parte del interrogatorio, que se desarrolló literalmente de la siguiente manera: (pregunta de Su Señoría): cuando se refiere a negociación, ¿se refiere a que han firmado, se han adherido?. Respuesta: Si; Pregunta: ¿Esos contratos se modifican individualmente? Respuesta: No; Pregunta: Usted entiende que hay negociación porque se adhiere uno y firma el contrato. Respuesta: Efectivamente; P: Pero no se modifican las cláusulas de uno en relación al otro. R: No.

En definitiva, quedó en evidencia el erróneo concepto que tiene MAPFRE, o al menos sus directivos que comparecieron en el acto del juicio acerca de lo que significa el término negociación. Pues para ellos, especialmente para la Subdirectora General de esta entidad, negociar significa acatar y aceptar las condiciones que impone MAPFRE. De ahí que ahora podamos comprender el que ninguno de los directivos que depusieron en el acto del juicio alcanzara a poder explicar cual era el proceso de negociación de las tarifas que impone MAPFRE, y que todos acabaron concluyendo que el precio lo fija la aseguradora. Esta actitud también nos permite entender cual es la dimensión de la atalaya prepotente y abusiva en la que se encuentra MAPRRE.

Por último, se infringe también el artículo 16.3, cuando dice que se considera desleal la ruptura aunque sea parcial de una relación comercial sin preaviso escrito, o la obtención bajo amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precio, condiciones de pago, modalidades de venta ...

La amenaza de la ruptura comercial, está constatada con el documento número 22, donde efectivamente se contiene esa amenaza de restructurar el volumen de servicios de no acceder a realizar los servicios con las grúas rotuladas.

Ya hemos referido anteriormente que tanto el legal representante de MAPFRE como el resto de los directivos han aclarado la finalidad de los términos con los que se redacta la carta, y que no es otra que la de buscar proveedores alternativos y prescindir de GRÚAS ABRIL. En definitiva, derivar sus clientes a otras entidades competidoras, a partir de su propio incumplimiento contractual y de exigir arbitraria e injustificadamente prestaciones no pactadas en el contrato.

También ha sido demostrada la ruptura de la relación contractual sin previo aviso, a la que igualmente nos hemos referido repetidamente en este escrito.

De esta manera y aunque el Juzgador de Instancia quisiera ver en este tipo específico que solo debe referirse al contrato de suministro (lo cual no se ajusta a la literalidad del tipo mencionado), nos encontraríamos una vez más en una práctica absolutamente contraria que debe presidir el desarrollo de las relaciones contractuales mercantiles.

Concluimos este apartado significando que, de todo lo anteriormente expuesto no cabe la menor duda de que nos encontramos ante unas prácticas de mercado desleales, atribuibles a la mercantil denunciada, MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, que contravienen las prescripciones contenidas en la Ley de Competencia Desleal y que debe conllevar irremediablemente a la condena que se solicitaba en la demanda, declarando que la conducta descrita objeto de denuncia constituyen actos de competencia desleal atribuibles por tanto a la demandada. Se le debe pues condenar a cesar en la realización de tales actos desleales, a efectuar un anuncio público en el que se exprese la rectificación de tales actos desleales, así como a la publicación de la sentencia condenatoria en los términos especificados en el suplico de la demanda. Y además a la obligación de resarcir a la demandante como consecuencia de los daños y perjuicios sufridos, así como enriquecimiento injusto de conformidad con lo razonado, en el propio escrito de la demanda y reiterado en el acto de la Audiencia previa.

Nada de este último extremo mencionan las sentencias por lo que nos remitiremos estrictamente a lo que ya se ha razonado en la demanda y cuantificado en el acto de la Audiencia previa, el daño que se invoca es un daño moral, no patrimonial, de imagen, de desmerecimiento empresarial, del abuso del derecho y del aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, en consonancia con lo que hasta ahora ha sido razonado.

Como dice la STS 17.07.99 o 22.02.01, el acto de competencia desleal en sí ya integra un perjuicio intrínseco para el quien lo sufre, encontrando su reparación cobijo bajo los daños morales. La práctica desleal favorece a quien la materializa, como aquí ha ocurrido, y su reparación debe de realizarse como daño moral.

7.- Sobre la especial trascendencia constitucional. Concurrencia de los requisitos de distorsión grave y afección del interés público.-

A los efectos pretendidos en esta demanda de amparo, consideramos que se hace necesario referirnos a los mismos, porque permiten justificar la especial trascendencia constitucional del Recurso de Amparo.

El concepto de distorsión grave lo ha desarrollado ampliamente la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Competencia, Tribunal Supremo o Audiencia Nacional. Así, se han utilizado como elementos que evidencian la distorsión grave: la intencionalidad en la infracción; dolo y voluntad; o incluso negligencia; efecto en el mercado porque se han ejecutado las decisiones infractoras (STS 09.03.05). Falseamiento del funcionamiento competitivo y la concurrencia de un matiz denigratorio (S.A.N. 27.10.04). La significativa ventaja competitiva por el beneficio obtenido (TDC 26.02.04).

La voluntariedad y la absoluta conciencia por parte de MAPFRE en la adopción de aquella conducta unilateral ha quedado fuera de toda duda. No solo porque no resulta imaginable que se adopten estas decisiones sin meditar sus consecuencias en una empresa de la envergadura y entidad como la que nos ocupa, si no porque en sus propios escritos viene reconocido como una clara estrategia de su actividad, tal y como ha sido reconocido en la causa. O se aceptan las condiciones o se resuelve el contrato. Y todo ello a sabiendas de que no se puede aceptar estas condiciones si no es con infracción de las más elementales normas reguladoras de los ámbitos ya mencionados de salario, seguridad social, tributario, etc. (informe de la Universidad de Alicante obrante en autos).

Es una clara muestra de preeminencia y superioridad que no tiene otra intención que la de acatar un criterio de hegemonía. Eliminar un proveedor o simplemente pasar por el aro de su arbitrariedad. No se puede encontrar un ejemplo más claro de desprecio y denigración.

Debe en este sentido destacarse que MAPFRE obtiene una clara ventaja competitiva con esta estrategia puesto que, al subcontratar este servicio de asistencia en carretera, elude una inversión y un gasto necesario de tener que realizarlo ella misma, y puesto que ofrece este seguro o garantía de asistencia en carretera a sus asegurados de forma gratuita (reconocido en el expediente del Servicio de Defensa de la Competencia), parece claro que hay una evidente reducción significativa de costes. De tener que afrontar MAPFRE el gasto de este servicio, no nos cabe la menor duda de que la inversión que tendría que afrontar sería infinitamente superior al gasto que le supone la subcontratación en las condiciones en que las pretende (demostrado en el informe de la Universidad de Alicante). Si además el servicio se hace con grúas rotuladas por el logotipo de MAPFRE dando la sensación de que es la propia aseguradora quien lo realiza, la ventaja competitiva es de una elocuencia incuestionable. Hasta tal extremo ello ha sido así que como se ha venido expresando por la denunciada, lo que se pretende con esta estrategia es obtener empresas de grúas que trabajen en exclusiva para MAPFRE.

En íntima conexión con el requisito anterior de grave distorsión, debe concurrir la afectación al interés público prevalente que, según se desprende de los propios pronunciamientos del Tribunal, está vinculado a garantizar la libre competencia.

La resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30.04.02, acentúa la conexión entre estos dos requisitos al considerar que un falseamiento sensible de la libre competencia, por su misma dimensión, afecta irremediablemente al interés público. Aunque se pronuncia acerca de que debe tomarse en consideración las circunstancias particulares que concurren en cada caso, como es la apariencia de legalidad, las características del mercado, o el momento en el que se realiza la conducta típica.

En nuestro caso, la propia actividad en la que ocurre el problema, arrastre de vehículos accidentados, asistencia en carretera, transporte, es decir, estamos ante un servicio público asistencial indudable para la generalidad de los usuarios, lo que define sin lugar a dudas el interés público prevalente.

Junto a este criterio del bien o del servicio económico de eminente trascendencia social, también concurre en nuestro supuesto el grave atentado que supone la conducta denunciada contra la libertad de empresa, al intentar eliminar, despreciar, denigrar por medios desleales a un proveedor. También esta cuestión ha sido considerada como elemento de alteración del orden público económico (TDC 30.04.02).

El ámbito en el que acontece la práctica desleal supone también un dato a tomar en consideración para entender afectado el interés público. La denunciada ha reconocido que el servicio de asistencia en carretera lo tiene subcontratado al cien por cien, aunque el supuesto que nos ocupa quien denuncia es una empresa de ámbito provincial que afecta a su propia relación, la estrategia que ha mantenido o que viene manteniendo la denunciada transciende al ámbito nacional (TDC 26.02.04).

Existen otros aspectos de falseamiento del mercado, propios de la deslealtad concurrencial invocada, la apariencia de engaño ante los consumidores, la intencionalidad infractora, el intento de consolidar tal conducta como aparentemente legal, adquieren también dimensión de alteración del orden público económico y de perjuicio de la capacidad competitiva.

8.- El Auto que motiva la presente demanda de amparo, al inadmitir el Recurso de casación incurre pues en el manifiesto error invocado, cuando menos en una interpretación excesivamente rigorista de los requisitos formales de interposición del Recurso de Casación, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Y la consecuencia última, a la luz de la doctrina constitucional no puede ser otra que estimar el recurso de amparo promovido por esta parte en cuanto al fondo del asunto, en el sentido de que la desestimación de la demanda no se ajusta de ninguna manera a las prescripciones de la Ley de Competencia Desleal, vulnerando el constitucional derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 y la jurisprudencia citada, faltando además la motivación suficiente y fundada a Derecho que quiere la Constitución y la doctrina del Más Alto Tribunal al que nos dirijimos, deviniendo en arbitraria e incongruente (dicho todo ello también con la máxima consideración que nos merece la sentencia, y que argumentamos en estrictos téminos de defensa).


En su virtud,


A LA SALA SUPLICO: Que tenga por presentado este escrito con los documentos que se acompaña, se sirva admitirlo, teniendo por interpuesta DEMANDA DE RECURSO DE AMPARO CONTITUCIONAL contra el Auto de fecha 24.02.09 dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el Recurso de Casación nº 152/07, por el que se acuerda declarar la inadmisión del Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Doctrina Legal interpuesto por esta representación contra la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 11 de octubre de 2.006 en rollo de sala nº 384/M-108/06—RG 1212, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario nº 796/05 D del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, seguido a instancias de mi mandante contra MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA ÚNICA, y previo los tramites legales pertinentes con reclamación de las actuaciones originales, se dicte en su día sentencia por la que:

A) Se conceda el amparo solicitado por GRUAS ABRIL ASISTENCIA S.L. y, en consecuencia, acuerde anular el Auto de fecha 24.02.09 dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el Recurso de Casación nº 152/07, por el que se acuerda declarar la inadmisión del Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Doctrina Legal interpuesto por esta representación contra la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 11 de octubre de 2.006 en rollo de sala nº 384/M-108/06—RG 1212, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario nº 796/05 D del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, seguido a instancias de mi mandante contra MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA ÚNICA.


B) Se reconozca así pues al demandante en el presente recurso GRUAS ABRIL ASISTENCIA S.L., los derechos de tutela judicial efectiva, acceso a los recursos establecidos por al Ley proscripción de la indefensión, constitucionalmente consagrados en el artículo 24 del Texto Constitucional, reestableciendo la integridad de los mismos mediante un pronunciamiento consistente en que se anule la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante recurrida, acordándose en consecuencia la estimación de la demanda en su día formulada ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Alicante y en su consecuencia se acuerde estimar la demanda formulada por GRUAS ABRIL ASISTENCIA S.L., contra MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, declarando que las conductas realizadas por la demandada descritas en la demanda consistentes en imponer de forma unilateral las tarifas con las que abonaba la prestación de los servicios de asistencia, la fijación de tarifas por debajo del coste de tales servicios, la exigencia injustificada, arbitraria y ajena al contrato que ha impuesto MAPFRE de que GRÚAS ABRIL realice el servicio de asistencia en carretera mediante grúas rotuladas con el logotipo de MAPFRE, y la resolución efectiva, de hecho, del contrato de prestación de estos servicios al amparo de una causa arbitraria e injustificada, previa amenaza de MAPFRE con la ruptura de relaciones contractuales de no cumplirse una condición no pactada en el contrato, y por tanto, materializada, en el mes de febrero de 2.005, constituyen actos de competencia desleal, y una infracción de los artículos 5, 6, 7, 12, 14, 15, 16 y 17 de la Ley 3/91 de Competencia Desleal, con expresa imposición de costas de la primera instancia a los demandados; O alternativamente, se acuerde la admisión a trámite Recurso de Casación para unificación de doctrina interpuesto por esta representación contra la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 11 de octubre de 2.006 en rollo de sala nº 384/M-108/06—RG 1212, debiéndose dictar una sentencia sobre el fondo del asunto.


En Madrid a veintitrés de marzo de dos mil nueve.




Bajo la PRESION de la AMENAZA 


¿Tendrían que haber pasado a fiscalía el asunto? por gruasabril

¿QUIERES RECIBIR INFORMACIÓN SOBRE ESTOS ASUNTOS? INSCRÍBETE